Dopo la finanza, è la volta del diritto creativo

Un contributo di opinione al forum sulle energie urbane in tema di certezza del diritto edificatorio

Vorrei pregarvi di leggere attentamente il brano che segue:

"Appare necessario, in via preliminare, enucleare l'ambito tematico della relazione, anche al fine di chiarire la locuzione di diritto edificatorio, che, come meglio emergerà nel prosieguo, ha il pregio della sintesi, ma richiede in realtà delle specificazioni dal punto di vista contenutistico e definitorio. Il diritto edificatorio, in prima approssimazione, descrive la capacità edificatoria, espressa in termini di valore edificabile, ed evoca in sé la possibilità di circolazione, di commercio, di scambio, e, per estensione, di mercato".

Quello che avete letto è l'incipit della relazione tenuta da Stefano Fantini, magistrato del TAR, al corso di formazione dei magistrati amministrativi, avente per titolo "Profili pubblicistici dei diritti edificatori". Il corso si è tenuto a Roma, presso la Scuola Superiore del Ministero degli Interni, il 3 e 4 ottobre 2011.

Per dire della chiarezza delle norme: la trascrizione si estende lungo 12 pagine assai difficoltose, postate il 6 dicembre 2012 e scaricate da www.giustizia-amministrativa.it. Vi do subito le keyword: locuzione, approssimazione, estensione, descrive, evoca, chiarire, dubbio ermeneutico.

Per parte mia, mi propongo di commentare la relazione per intero; sul momento, però, non andrei oltre le due frasi riportate sopra.

Vediamo dunque. Il compito che il relatore in via preliminare si propone è quello di trovare un ambito di rilevanza dei diritti edificatori; per poterlo fare, però, gli corre la necessità di capire cosa effettivamente si possa intendere con questa locuzione. 

In mancanza di una definizione fondativa (il "profilo pubblicistico" che il relatore mette a tema), i diritti sono intesi come dati: non espressi in modo formale, ma privi di corpo e di sistemazione; non organici a una norma fondamentale¹ nell'ordinamento che li produce, ma come centrifugati nel vortice di un federalismo fiscale che somiglia in molti tratti a un'anarchia feudale, quasi vivessimo noi sub lege Langobardorum. 

Non è paradossale che siano i giudici dei tribunali amministrativi a profilare un corpo e individuare funzioni in base alle quali poi giudicheranno il ricorso sui procedimenti ed emetteranno sentenza? In un tale elusivo sradicamento dei principi fondativi, su quali basi potrebbero fondare il loro giudizio se non sulla lettura (e autoconvalida) di mille fattispecie in cerca di autore? 

Ma è proprio questo il terreno scivoloso sul quale il magistrato amministrativo si destreggia per tenersi in piedi: non applicare regole e norme certe e stabilite, come sarebbe logico che fosse, ma cercare di assegnare un senso giuridico a una cosa che viene per il momento definita come una semplice locuzione. E per farlo gli tocca traccheggiare tra decreti sviluppo e commi 2bis², intenti ideali e costumanze locali che gli offrono ben pochi appoggi certi. 

Innanzitutto il magistrato relatore vorrebbe sapere un po' più precisamente come può definire, e poi a quale scopo può essere voltato, questo diritto edificatorio; e vedete con quale faticosa cautela si muove, per provare se il terreno regge.
Apprezziamo lo sforzo: 

"In prima approssimazione…" - beninteso, non vorremo mica che il profilo dei diritti sia così immediato da cogliere e facile da spiegare?

"…il diritto edificatorio descrive..." appunto: "descrive", racconta, Vostro Onore; più o meno come faccio io adesso; 

"…la capacità edificatoria, espressa in termini di valore edificabile…" Faccio conto che l'illustre relatore spieghi più avanti cosa intende esattamente per capacità edificatoria e valore edificabile in relazione a un diritto così spaesato; 

"…ed evoca…" EVOCA! Voce del verbo evocare, dal Dizionario di Tullio De Mauro: "1. chiamare a manifestarsi da mondi ultraterreni per mezzo di facoltà medianiche o magiche; 2. per estens., richiamare alla memoria, rivivere nell'immaginazione. La creatività giuridica fa davvero miracoli! 

"…la possibilità di circolazione, di commercio, di scambio, e, per estensione, di mercato." 

Ma quanto sarà fatica guadagnarsi un tozzo di pane! Il tortuoso percorso che porta ad elevare una locuzione orfana di padre giuridico e di madre istituzionale al livello fondativo di norma locale, con qualche forzatura se vogliamo (il fine giustifica le evocazioni), perviene finalmente per estensione all'agognata meta: il mercato! 

La Regione Marche, accogliendola nel corpo della legge urbanistica, è molto più sbrigativa: pur essendo il diritto edificatorio espressione gergale e randagia, lo prende con sé, gli dà fiducia e gli costruisce attorno il diritto ad attivare un mercato.

Tra i Comuni delle Marche, il nostro si distingue per fervore. Ha innalzato la bandiera del risparmio di suolo e ha già autorizzato una vendita di "diritti edificatori" a favore di un imprenditore del mattone. Una prima variante sull'uso del territorio gli ha consentito di mettere da parte una quantità di "diritti edificatori" (o quello che ormai si usa chiamare con questo nome) corrispondente a 40 ettari. 

Per il momento, questi diritti sono solo "decollati", ossia sono passati dalle mani di chi li possedeva a quelle del Comune al prezzo dell'esenzione dal pagamento dell'ICI-IMU. Non è dato però sapere dove "atterreranno". Forse verrà attivata una vera e propria borsa di questi diritti, come avviene a Milano; o, più probabilmente, il Comune li investirà per attivare la quota pubblica nei nuovi quartieri che sorgeranno sotto specie di riqualificazione urbana e in nome della riduzione del "consumo di suolo". 

A fornire un più esatto profilo giuridico che ora manca provvederà comunque la legge della domanda e dell'offerta. 

E' così - aveva detto Monti in una delle sue ultime esternazioni come capo del governo - che l'Italia può uscire dalla crisi. Del resto, cos'è il diritto di fronte alla legge del mercato?

Note:

1) Una grundnorm, se vogliamo un raffronto con linguaggio e concetti di un grande giurista come Hans Kelsen.

2) Un comma 2bis viene inserito nell'articolo 2643 del Codice Civile in forza dell'art. 5 comma 3 del D.L. 70/2011 (c.d. "decreto Sviluppo"). Esso prevede la trascrizione dei "contratti che trasferiscono i diritti edificatori comunque denominati nelle normative regionali di pianificazione territoriale, nonché nelle convenzioni urbanistiche ad essi relative. Secondo il parere di autorevoli commentatori - Luca Restaino, nel caso, docente di diritto all'Università di Roma 3 -, "l'espressa previsione dei contratti che trasferiscono diritti edificatori non può essere considerato elemento risolutivo nella questione relativa alla natura reale o meno dei diritti edificatori in quanto, come è noto [e noi diremmo "come è ovvio"] la trascrizione non vale ad attribuire natura reale a situazioni che sul piano sostanziale ne siano prive".